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NEGLIGENCIA PROFESIONAL DEL ABOGADO:

MAL PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO

 

 

El abogado nunca puede garantizar al 100% el resultado de un pleito. Ni el más concienzudo, estudioso y experimentado profesional puede asegurar un resultado cierto en un procedimiento judicial. Puede dar su criterio, su opinión basada en la experiencia, en su “saber y entender”, y poner todos los medios disponibles en el asunto, pero nunca podrá certificar un desenlace concreto. La relación contractual del cliente y el abogado es un arrendamiento de servicios y las obligaciones son de medios y no de resultado.  
En este artículo vamos a hacer una reflexión sobre un hipotético el mal planteamiento de un asunto, partiendo de un caso real, en el que, según parece, existió un mal enfoque de la demanda. Es el caso que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia nº 592/2014, de 19 de diciembre de 2014.

 

BREVE RESUMEN DEL CASO:

El 29 de diciembre de 2005 se presenta la primera demanda por el despacho contratado en reclamación de 57.096,15.-euros que viene firmada por el Letrado José Antonio, pero de la que se desiste a los pocos días y antes, en todo caso, de que fuera emplazada la parte demandada, acordándose por el Juzgado el archivo del proceso.
Se informa a los clientes en fecha 17 de enero de 2006 de que la demanda ha sido presentada recientemente.
Mediante fax se informa a los clientes que la demanda ha sido admitida a trámite, esta demanda estaba firmada por el letrado Calixto y sin mención alguna del contrato fiduciario, interesando la resolución del contrato de compraventa suscrito.
En verano de 2006 se decide cambiar de abogado, encomendando el asunto de Sr. Dinarés, quien se persona en los autos y asiste en la audiencia previa, que se celebra en dicho procedimiento, y termina desistiendo de la demanda para minimizar el riesgo de costas al considerarla inviable dados los términos en los que la demanda había sido planteada por el letrado anterior.
La nueva demanda presentado por el Sr. Dinarés enfoca la reclamación desde la perspectiva del negocio fiduciario, resulta estimada en su integridad en primera instancia y también en apelación por sentencia 1 de diciembre de 2009.

El canon de máximo celo y diligencia que reina en esta profesión se extiende al saber y entender del abogado, quien asume el asunto creyéndose capacitado para su defensa, y ello le obliga a adecuar e incrementar constantemente sus conocimientos jurídicos, y a solicitar el auxilio de los compañeros más expertos, cuando lo precise. Le obliga a la ejecución óptima del encargo aceptado. Supera el “rasero habitual” del buen padre de familia. Es un deber de diligencia especial, profundo y específico.
En cuanto al planteamiento, hay que recordar que el encauce de una acción puede ver o no la luz según el resultado del procedimiento.El abogado no está obligado a un resultado concreto, pero sí a poner todos los medios para ese fin. El abogado debe conocer la Ley, en su sentido más amplio, y conocer la jurisprudencia más actual y éstos son los medios que le permitirán una llevanza dirección del asunto.

La Audiencia Provincial de Barceloa en la Sentencia 592/2014, de fecha 19 de diciembre de 2014, no entiende por qué la demanda presentada por el abogado y despacho de abogados demandado se aparta del planteamiento inicial, alegando, entre otras cosas para su defensa, que se decidió una estrategia en conjunto con el cliente. Alegación que se desestima principalmente por no estar acreditado, pero además, cabe resaltar la idea de que es al letrado al que le corresponde acreditar y justificar la correcta estrategia y planteamiento llevado en el procedimiento. No podría ser de otro modo, y en un símil algo infantil, podría pensarse en el médico que le propone al paciente un tratamiento erróneo o no acorde con su patología, y cliente aceptándolo expresa o tácitamente, cumple con él, con un desastroso resultado para su salud. No parecería razonable si la actuación del médico se aleja de la praxis médica, que el cliente sea cómplice de su desafortunada decisión. No puede hablarse en modo alguno, en este escenario, de concurrencia de culpa de la víctima. El cliente no decide, da por sentado que la decisión del profesional es correcta según el canon de especial diligencia conforme a su saber y entender en la materia.

Surgen, al hilo de la exposición, algunas dudas de la responsabilidad por mal planteamiento: Cuando el planteamiento se realiza sobre la documentación insuficiente que le trae el cliente al abogado, o cuando el cliente no aporta documentación necesaria, o lo hace mal y tarde.  
Un planteamiento se hace sobre la información disponible, sin que se le pueda exigir razonar sobre lo desconocido al abogado. Pero dentro del deber de información y asesoramiento, el letrado tiene que dar un paso más. Según Sentencias del Tribunal Supremo, SS 26-12-1996, 25-3-1998 y 14-5-1999: “Un abogado para cumplir con los requisitos de la diligencia especial hacia su cliente debe cerciorarse que su cliente está perfectamente informado”.
El problema práctico está en la carga de la prueba. Se supone que no existe inversión, por lo que corresponde acreditarlo al demandante (Ex. art. 1214 CC). El problema de prueba está en que la gran mayoría de la veces el asesoramiento será por teléfono o en reuniones, sin que quede rastro de ningún tipo, aunque también es cierto, que cada vez toma mayor importancia la comunicación con cliente por mail o, incluso por mensajería a través de teléfonos móviles, por lo que se podría acreditar, en el intercambio de mensajes, que ha existido un asesoramiento deficiente del abogado.

EN CUANTO AL DAÑO OCASIONADO:
Por último, en tanto en cuanto quede acreditado un desacertado enfoque de la demanda (que no es bien sencillo), hay que tener en cuenta que para plantear una acción de responsabilidad civil del abogado, es necesario que exista un daño. No toda negligencia produce un daño. En el caso comentado, si el letrado hubiera conseguido extramuros del juzgado una solución del conflicto, no se habría producido perjuicio alguno.

En este caso el daño se concreta en los intereses legales (desde 22-1-2002) que la parte demandante no pudo obtener debido al tardío y erróneo planteamiento de la demanda, perdiendo entonces la posibilidad de reclamarlos. Los intereses deben computarse a estos efectos, desde la fecha en que la parte demandada pudo haberlos reclamado. Aunque la Sentencia de Instancia entendía que los intereses debería computarse desde la presentación de la primera demanda, la Audiencia Provincial deduce, aceptando la argumentación de la apelante, que si el encargo fue el 22 de enero de 2002, el demandado (en este extremo sólo la Sociedad y no el letrado firmante pues el encargo fue a la sociedad) podría haber presentado la demanda en 20 ó 30 días desde el encargo. Ésta afirmación puede ser discutible, aunque se supone que el tribunal habrá tenido el cuenta el grado de complejidad que el asunto planteaba.

Conviene aquí recordar lo que significa la doctrina de la pérdida de oportunidad. Dice el Tribunal Supremo en Sentencias como la 12-12-2003 y 9-7-2004 que el daño en estos casos es un daño moral y no material, pues consiste en una lesión de un bien inmaterial. Se valora como una expectativa y, dentro de ella, la fuerza o consistencia que tiene haciendo lo que se llama “pronóstico de viabilidad”. No existe un baremo objetivo u oficial para la cuantificación del daño y tampoco una presunción de daños con criterios prefijados para valorar la cuantía de la indemnización.

La pérdida de oportunidad nace de la idea del daño como lo que no se pudo obtener por el ejercicio defectuoso del abogado, se trata de, como dice la Sentencia de 22-4-2013 (Sentencia nº 283/2013) quien por la impericia o la falta de diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos. En cuanto al pronóstico de viabilidad añade: “No es admisible practicar un juicio sobre juicio a fin de precisar la veromisilitud de un eventual éxito de la frustrada demanda que se interpusiera contra la parte a la que interesaba demandar al cliente, o presentar un recurso frente a una sentencia, actividad que es totalmente imposible de averiguar (…) resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio)”.   

Con independencia del juicio de prosperidad que pudiera hacerse, lo que siempre resulta evidente es que la acción frustrada o pérdida de la oportunidad supone al menos la lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.
Se aclara en este extremo por el T.S. en Sentencia 739/2013, de 19 de noviembre, que la valoración de la pérdida de oportunidad de carácter pecuniario tiene un extenso abanico de posibilidades que abarca desde una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado y perdido, siempre que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción en el juicio original, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que el pronóstico incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar.

PODEMOS EXTRAER DOS CONCLUSIONES:


1.-  El dominio del planteamiento del pleito es del abogado, al que se le puede exigir que un enfoque idóneo según la Ley y Jurisprudencia respecto de la información que disponga (y que haya solicitado al cliente), lo que se garantiza con su independencia profesional, protegida en el Estatuto General de la Abogacía y el Código Deontológico, y en realidad más que un derecho un deber que justifica que el letrado siempre es responsable de las actuaciones que realice. Aunque en este último inciso, añadiremos que el dominio del pleito es siempre del cliente.

 

2.- El daño indemnizable en la mayoría de las veces, cuando estamos ante un supuesto de mal planteamiento va a necesitar de la doctrina de la pérdida de oportunidad, que nace de la idea del daño como lo que no se pudo obtener por el ejercicio defectuoso del abogado.

 

 

IMPAGO DE CUOTAS EN COMUNIDADES DE VECINOS



¿Qué postura tomar ante el impago de cuotas de propietarios morosos?


Desde el principio de los tiempos, las Comunidades de Vecinos han tenido que plantear qué hacer ante el impago de cuotas de gastos de la Comunidad. El procedimiento a seguir es bien sencillo, partiendo de una postura dialogante y precontenciosa, hasta dirimir en Junta y aprobar la liquidación de la deuda y la acción legal oportuna.


Normalmente, ante el impago esporádico se intentará contactar con el propietario con el fin de regularizar su situación, labor generalmente realizada por el administrador de turno. Seguidamente, ante la persistencia del impago, y llegado el día de la Junta, sea ordinaria o extraordinaria, se procederá a liquidar las mensualidades impagadas y se deberá aprobar por mayoría que el presidente y/o administrador tomen las acciones legales, y en su caso, se sirva de los servicios de abogado y procurador.


Así pues el camino que ha de realizar una Comunidad de Propietarios para reclamar las cuotas impagadas se puede equematizar del siguiente modo:


1º) Convocar Junta haciendo constar los deudores morosos y la cantidad que debe.

2º) Aprobar en la Junta de Propietario la liquidación de la deuda por cada moroso y las acciones que se puedan entablar.

3º) Notificar el acta a todos los propietarios y, lo más importante, notificar de forma fehaciente el acuerdo del punto nº2 a los propietarios que se van a demandar. Este punto es muy importante. Puede recurirse a un burofax, que es una forma fehaciente y segura, o mediante una notificación personal o un requerimiento notarial. Podría hacerse mediante una carta certificada, pero el problema radica que la carta certificada da fe de su envio, no así de su contenido. Si no se puediera notificar porque el propietario ya no vive allí, y no ha dado información de su nuevo domicilio , se podrá realizar con una simple Comunicación por escrito (con las firmas de Secretario y Presidente) en el tablón de anuncios o lugar que se use normalmente para el efecto.

4º) El secretario debe expedir una Certificación por cada deudor que describa la deuda (cantidad hasta la fecha de liquidación del punto nº2) y el acuerdo aprobado en Junta. Este documento deberá ser firmado por el Secretario y el Presidente (Visto Bueno). Más abajo os dejamos un modelo de certificación, aunque generalmente las expide el Administrador de Fincas en su calidad doble de secretario-administrador.

5º) Una vez notificado al deudor su situación y el acuerdo de la Junta de reclamarle en via judicial la deuda, se puede acudir propiamente a esta vía. El artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal contempla el llamado proceso especial de reclamación de morosos, que se sustancia por el proceso monitorio de los artículo 812 y siguienetes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la Petición Inicial de Proceso Monitroio, que podrá ser realizada sin la intervención de abogado o procurador, se le adosará el acta, la notificación de acuerdo (es decir, la comunicación por escrito y prueba de su entrega), la certificación de la deuda, y normalmente se solicite al Registro de la Propiedad una nota registral simple en la que se relaciona la propiedad con el deudor. Así pues, también se añade esta nota registral simple.